¿cómo puede afectar el régimen de comercio y protección de inversiones a la transición energética?

El régimen internacional de comercio y protección de inversiones puede afectar las posibilidades de avanzar en una transición energética popular.

En primer lugar, como se señaló en la pregunta 11, el volumen de mercancías que se transporta para su comercialización a nivel internacional es responsable de una gran parte de la demanda energética mundial. En muchos casos, dicha comercialización implica el transporte de materias primas, para su manufactura y posterior consumo, cada etapa en distintos lugares del planeta. Ello hace aún más ineficiente el uso de la energía y profundiza el crecimiento exponencial del consumo. Las materias primas son, en su mayoría, productos generados a través de actividades mineras o agroindustriales, que reproducen el mismo modelo de extracción y distribución que se basa en el uso ilimitado de energía.

Los tratados de libre comercio (TLC) y los tratados de protección de inversiones (TBI) son instrumentos firmados entre países o bloques de países a través de los cuales el régimen de comercio e inversiones adquiere el carácter vinculante de un tratado internacional. Estos acuerdos otorgan amplios derechos a las empresas transnacionales cuando realizan inversiones en otros países, protegiendo las inversiones existentes y futuras, así como las expectativas de ganancia. Vale la pena indicar que la definición de “inversión” va mucho más allá de los bienes tangibles, e incluye acciones, bonos de deuda, inversiones financieras y especulativas, y derechos de propiedad intelectual, entre otros.

Uno de los mecanismos que garantizan el cumplimiento de los derechos otorgados a los inversores en dichos acuerdos es conocido como el sistema de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS por sus siglas en inglés), el cual permite a los inversores demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacional cuando sienten que sus derechos y ganancias se han visto afectadas. Existen casi 1000 casos a nivel mundial donde los inversores han demandado a Estados en tribunales internacionales de arbitraje cuestionando “leyes y reglamentos de los parlamentos, medidas de los Gobiernos y sus organismos, e incluso decisiones judiciales, independientemente de si se toman a escala local, regional o nacional” (Eberhardt, Olivet, & Steinfort, 2019). Muchas de las demandas se relacionan con medidas tomadas para frenar proyectos en el área de la energía que tendrían impactos negativos sobre los territorios y sus comunidades.

El régimen de protección de inversiones es altamente cuestionado, entre otras cosas, por:

  • Estar sesgado a favor de los inversionistas, quienes son los únicos que pueden presentar demandas, y a favor de quienes fallan la mayoría de las sentencias. [1]
  • Los conflictos de intereses de los árbitros. Los tribunales de arbitraje están conformados por tres árbitros, abogados privados especializados en general en el área comercial, que reciben honorarios por cada caso, sin garantías de independencia o imparcialidad y tienen interés en la continuidad del sistema, por lo tanto, a menudo adoptan interpretaciones proinversionistas.[2]
  • Los Estados incurren en altos costos, aun cuando “ganan”. Las demandas son multimillonarias y los árbitros han condenado a los Estados a pagar sumas de hasta 50.000 millones de dólares.[3] Los costos de los honorarios de árbitros y abogados, que en promedio suman 4,9 millones de dólares, se pagan siempre (Eberhardt, Olivet, & Steinfort, 2019).
  • Crea un sistema legal paralelo, que puede llevar a que los Estados se inhiban de regular en favor del interés público para evitar enfrentar los costos multimillonarios de las demandas de inversores. Así también, menoscaba las decisiones de política tomadas a nivel nacional o regional, las cuales, en muchos casos, han sido el resultado de la presión social.

Se calcula que, hasta el momento, existen 263 demandas conocidas en el sector energético interpuestas al amparo de este mecanismo[4]. Casi la mitad de estas se han presentado en el marco del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), un tratado que fue firmado en 1994 y protege a las inversiones en el sector energético. Forman parte del TCE 50 países de Europa Occidental y Oriental, Asia y Japón, y se gestó con el objetivo de garantizar acceso a recursos energéticos en el período de transición de las economías del antiguo bloque socialista.

Este tratado está en proceso de expansión hacia Asia, África y América Latina. El TCE, así como los tratados de libre comercio y protección de inversiones, amenazan las posibilidades de avanzar en una transición energética popular:

1.

En primer lugar, pueden disuadir a los gobiernos de promover políticas que impulsen la transición energética, lo que se conoce como “enfriamiento regulatorio”. Actualmente, se considera que las amenazas de costosas demandas en contra de los gobiernos se producen con mayor frecuencia que las demandas en sí. Entre bambalinas, las compañías de energía admiten abiertamente -como aseguraron en cierta ocasión representantes del gigante petrolero estadounidense Chevron-, que “el ISDS es importante, ya que tiene un efecto disuasorio” con respecto a las decisiones que no les agradan.[5]

Entre los ejemplos más recientes de amenazas de demandas que buscan disuadir a los gobiernos de avanzar con medidas frente al uso de combustibles fósiles, encontramos el caso de la empresa alemana Uniper que, en septiembre de 2019, amenazó con demandar al gobierno holandés en caso de que el Senado de este país adopte una ley de moratoria sobre la quema de carbón para la producción de energía a partir de 2030, como parte de su estrategia de transición energética.[6]

2.

Asímismo, protegen a los proyectos corporativos de extracción y generación de combustibles fósiles y minerales, tanto presentes como futuros. Si algún gobierno decide cerrar proyectos de extracción de gas, carbón, petróleo y otros minerales usados en la generación de energía, podría ser responsabilizado por los inversores extranjeros por pérdidas, en virtud del TCE y otros TLC o TBI. Estas decisiones gubernamentales puede que se tomen tanto a raíz de la preocupación sobre la crisis climática o como respuesta a la presión social, frente a los conflictos socioambientales generados por dichos proyectos. Un ejemplo de esto sería el de la demanda presentada en 2013 por la compañía de petróleo y gas Lone Pine contra Canadá, en virtud del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (firmado entre México, Estados Unidos y Canadá). La empresa exige 110 millones de dólares por la decisión del gobierno de Quebec (tomada ante la presión social) de introducir una moratoria sobre la fracturación hidráulica (fracking). El caso se encuentra aún pendiente.[7]

En el caso de proyectos que aún no se han ejecutado, destaca la demanda de la compañía británica Rockhopper contra Italia en virtud del TCE, ante la negativa del gobierno de otorgar una concesión para la perforación de petróleo en el Ombrina Mare, un yacimiento situado en el mar Adriático, también como resultado de la fuerte oposición de la comunidad local al proyecto. Rockhopper solicita una compensación de 350 millones de dólares, cantidad siete veces superior al dinero efectivamente invertido durante la etapa exploratoria.[8]

3.

Blinda los subsidios a las corporaciones energéticas. Solo los países del G20 subsidiaron la producción de petróleo, carbón y gas con 70 mil millones de dólares anuales en promedio, en los años 2013 y 2014[9]. Los subsidios más evidentes adoptan la forma de exenciones tributarias y financiación directa, pero también hay otro tipo de ayudas (por ejemplo, la oferta de recursos como tierras y agua a precios inferiores al mercado). Este apoyo fomenta lo que un informe del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD) denomina ‘energía zombi’ que, de otro modo, no resultaría económicamente viable (Eberhardt, Olivet, & Steinfort, 2019).

Los acuerdos de protección de inversiones, incluido el TCE, permiten que las corporaciones demanden a los Estados en caso de que estos reduzcan los programas de subsidios existentes. El Estado español ha recibido por lo menos 45 demandas de empresas por los recortes a los subsidios otorgados a las energías renovables por un monto total estimado de 8.000 millones de euros (Kucharz, Bárcena, Botella, & Martínez, 2019). Si bien la decisión del Estado español es cuestionable desde una perspectiva de transición energética, cabe mencionar que únicamente las empresas que adelantan la transición energética corporativa se benefician de este sistema, mientras que las cooperativas y otras iniciativas de transición energética popular terminan viéndose doblemente afectadas: primero por la decisión del Estado de recortar subsidios y, después, por el peso sobre el presupuesto público, que debe destinarse a pagar demandas millonarias y procesos legales.

Quienes defienden la transición energética corporativa o están en contra de cualquier transición energética cuentan con una poderosa arma para garantizar que se mantenga el orden establecido. Defender y promover la transición energética popular requiere, por lo tanto, oponerse a este tipo de acuerdos y herramientas que profundizan las causas que han llevado a la crisis climática y ambiental actual.

[1] “Al examinar la totalidad de las decisiones en la etapa de los méritos (es decir, cuando el tribunal determina si la medida que el inversor disputa violó o no las obligaciones sustantivas en el tratado de protección de inversiones), alrededor del 60% de las decisiones del tribunal fueron a favor del inversor” [traducción propia]. (United Nations. UNCTAD, 2019).

[2] Ver más información en: (Eberhardt & Olivet, Cuando la injusticia es negocio: Cómo las firmas de abogados, arbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones , 2012).

[3] Tres demandas contra Rusia, conocidas como caso Yukos.

[4] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

[5] Informe interno de la Comisión Europea sobre una reunión con Chevron, fechada el 29 de abril de 2014. Obtenido mediante la solicitud de documentación en el marco de la normativa de acceso a la información de la UE. https://www.asktheeu.org/en/request/1643/response/8101/attach/4/Documents%2038%2045.zip?cookie_passthrough=1

[6] https://www.telegraaf.nl/financieel/1134267479/claim-om-kolenverbod-voor-staat

[7] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/547/lone-pine-v-canada y https://waronwant.org/sites/default/files/ISDS-file-Lone-Pine.pdf

[8] http://10isdsstories.org/cases/case9-es/

[9] https://www.iisd.org/library/zombie-energy-climate-benefits-ending-subsidies-fossil-fuel-production

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